4 d’abril de 2016

LA COMISION EUROPEA, AL SERVICIO DE SU MAJESTAD EL INVERSOR.



En la negociación del TTIP, el CETA y el TiSA, la Comisión Europea parece más preocupada por garantizar los beneficios de los inversores que por garantizar los derechos de los ciudadanos


por Sandra Soutto.
 


La Comisión Europea pretende captar capitales extranjeros e imponer un modelo de desarrollo económico basado en la exportación, a través de los tratados de comercio e inversión internacional, llamados de “libre comercio” (TLC), con el pretexto de conseguir un mayor crecimiento económico bajo el principio rector del capitalismo, que es la competencia. Estos tratados constituyen un marco legal protector de la circulación de las inversiones entre los diferentes estados firmantes, que desregulan la circulación de capitales, permiten deslocalizar la producción para llevarse la actividad económica a países donde se produce con costes laborales más bajos, normalizan la explotación laboral de los más débiles en maquilas, donde la mayor parte de los recursos usados en la producción son importados, y permiten a las multinacionales procesar a los estados ante tribunales arbitrales, como el Centro Internacional de Arreglo de Disputas de Inversiones (CIADI) del Banco Mundial u otros, por supuestas violaciones de los estándares de trato mínimo estipuladas en dichos tratados, o por una supuesta “expropiación indirecta” de las ganancias esperadas.

La UE pretende concluir entre este año y el siguiente algunos tratados de este tipo, entre ellos, el Tratado Trasatlántico de comercio e inversión (TTIP), que negocia con EE.UU, el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA), negociado con Canadá y el Acuerdo sobre el comercio de servicios (TiSA), que negocia con otros 22 gobiernos, a través de los cuales se desarrollará un modelo económico de producción para el mercado exterior basado en la protección de la “inversión extranjera” y de su “inversor”. Conceptos que analizo seguidamente con el objeto de delimitar el alcance de estos tratados en el ámbito material, personal y temporal.

Por lo general, las definiciones de inversión e inversor son muy amplias, tan amplias que cabe casi todo, como si lo único importante fuera minimizar el riesgo de la inversión realizada, por insignificante que esta sea, descuidando la responsabilidad institucional de garantizar los derechos humanos en todo el territorio nacional. 

Para empezar, no se trata de cualquier inversor ni cualquier inversión, porque estos tratados no protegen las inversiones locales ni regionales, sino que pretenden dotar de una especial protección al inversor extranjero, y a la inversión que éste realice o pudiera realizar, bajo una pretendida igualdad de trato. Excluyendo de toda protección al inversor local, y en especial a las PYMES, ya que al igual que en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA o TLCAN), se incluye un instrumento de resolución de controversias entre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión (ISDS/ICS), implementado bajo la excusa de defender a los inversores de gobiernos inestables y corruptos que pudieran amenazar las inversiones extranjeras. 

En realidad, se trata de un sistema de justicia paralelo al ordinario, de carácter unidireccional, ya que ni los estados ni los ciudadanos tienen derecho a exigir responsabilidades a dichos inversores, ni tampoco es independiente, ya que los miembros son designados por las partes en litigio y son retribuidos mediante factura a su costa. Este mecanismo otorga un gran poder a las multinacionales frente a las políticas públicas de protección laboral, social y medioambiental como se constata tras veinte años de NAFTA o TLCAN. 

Cabría entonces preguntarse, si la justicia paralela impuesta por estos tratados puede ser considerada como herramienta que garantiza la igualdad de trato, o por el contrario es discriminatoria, a favor de quienes disponen de recursos para pagar las minutas de los abogados.

LA INVERSIÓN EN LOS TLC

En la definición de inversión, cabe la adquisición de cualquier tipo de activo, mueble o inmueble, derechos reales como hipotecas y prendas, acciones o participaciones societarias, directas o indirectas, títulos públicos o privados, derechos de propiedad y todo tipo de concesiones, incluso las extractivas o de explotación de recursos naturales. Es decir, la adquisición de una acción o participación societaria, o de una concesión de explotación puede ser considerada una inversión, por la que se protegería a su inversor de cualquier supuesto perjuicio que el Estado receptor le pudiera ocasionar al implementar sus políticas de protección laboral, social o medioambiental. 

Recordemos que, cuando AbitibiBowater quebró y cerró su fábrica de pulpa y papel en Grand Falls-Windsor, Newfoundland y Labrador (NL) en el año 2008, reclamó el derecho a vender todos sus activos, incluyendo las licencias de explotación maderera y permisos para el uso de agua que le habían sido otorgados, todos ellos públicos. Así, cuando el gobierno decidió recuperarlos de acuerdo con las leyes nacionales, la mercantil le interpuso una demanda arbitral de acuerdo con el tratado vigente en ese momento entre EE.UU. y Canadá (NAFTA o TLCAN) por 500 millones de dolares canadienses, por lo que el gobierno canadiense se vio obligado a negociar la retirada de la misma por 130 millones de dolares canadienses. Ahora bien, la mercantil quebrada mantiene en propiedad derechos de explotación que no utiliza ni permite que explote la comunidad, imponiéndose el derecho a la propiedad privada al interés público. Es decir, propiciando la privatización de los bienes comunes. 

Al contrario de lo que esta haciendo la Comisión Europea, es preciso acotar el concepto de inversión, como ha insistido Canadá en las negociaciones del CETA, y para ello se ha de tener en cuenta que sólo existe la inversión cuando con ella se genera riqueza, es decir, bienes y servicios reales. Con esta definición impediríamos que cualquier estrategia especulativa se apoderara de los presupuestos públicos.  
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¿QUIÉN ES EL INVERSOR EN LOS TLC?


El inversor extranjero es el sujeto del derecho que los tratados de comercio e inversión internacionales protegen. El inversor es una persona física o jurídica de un Estado que invierte en otro Estado vinculado al anterior mediante un tratado de inversión o de comercio e inversión internacional.

Además, es necesario determinar la nacionalidad del inversor para identificar el marco legal a aplicar, dados los problemas que se puedan presentar ante la imposibilidad de armonización de las normas de los diferentes estados. Por ello, se ha de acotar la definición de inversor para evitar las sombras, como lo ha intentado Canadá en el CETA.

En cualquier caso, el inversor puede ser:

  • Persona física, cuyo domicilio y nacionalidad permitirían consideralo inversor extranjero. Ahora bien, en el caso de que el inversor tenga la doble nacionalidad, de los estados parte del tratado, no debería ser considerado inversor extranjero y no debería gozar de la especial protección que brindan estos tratados. En todo caso, si se viera perjudicada su inversión debería recurrir a los tribunales ordinarios igual que los inversores nacionales.
  • Personas jurídicas, que es lo más habitual. El determinante de su nacionalidad es el lugar de su constitución, o el domicilio de su sede, o ambas, aunque también cabría considerar la nacionalidad de los que ejercen el control directa o indirectamente de la sociedad.

En este último punto se ha de ser muy cauto, para evitar proteger inversores inexistentes, como las llamadas sociedades instrumentales o sociedades pantalla, ya que éstas no sólo no generan actividad económica, sino que podrían apropiarse de los recursos públicos mediante la solicitud de indemnización, tras interponer demanda arbitral para la resolución de alguna controversia que consideren oportuna. Para evitarlo, el inversor extranjero que pretenda la protección amparada por alguno de los tratados mencionados debería tener, sede activa en el Estado receptor de la inversión, una plantilla real y estable de trabajadores, acorde con la actividad y la inversión realizada que se pretende proteger. De esta manera no sólo se protegerían los presupuestos públicos sino también, se evitarían las actividades especulativas y la creación de burbujas financieras.

La protección al inversor extranjero que otorgan estos tratados ha dificultado la lucha contra el fraude y la corrupción, y ha favorecido la práctica de abusos fiscales, como el treaty shopping 1 (mecanismo de elusión fiscal usado aprovechando los tratados internacionales para evitar la doble imposición), que utiliza diferentes estructuras societarias para tributar en el Estado que otorga mayores beneficios fiscales sin residir en él, y facilita la huida de capitales hacia los paraísos fiscales. Una forma de combatir estas malas prácticas es hacer que prevalezca el principio de residencia, de manera que una persona tribute donde reside, o donde resida la planta de producción, por todas las rentas obtenidas independientemente de la fuente de las mismas.

Además, al tener perfectamente identificado y localizado al inversor se podría exigir responsabilidades por los perjuicios causados a la ciudadanía y al medio ambiente en la explotación de los recursos del país. En este sentido la ONU propone la constitución de un tribunal internacional que juzgue los crímenes cometidos por los inversores extranjeros, es decir, las empresas multinacionales.2

¿CUANDO Y DURANTE CUÁNTO TIEMPO SE HAN DE PROTEGER LAS INVERSIONES EN LOS TLC?

Ante una demanda arbitral, no sólo se debe exigir que la inversión sea real, también debería estar consolidada. Es decir, la inversión se debe haber producido con anterioridad, y respetando los derechos de los ciudadanos y el medio ambiente, de manera que se hayan empleado recursos de forma sostenible y creado empleo digno. En definitiva, se trata de condicionar la calificación de inversión a la previa consolidación de la misma, de manera que se pueda valorar como necesaria para el desarrollo económico del Estado receptor.


Respecto a su duración, esta no puede ser eterna, ya que las ganancias se obtienen mediante la explotación de los recursos locales, y no hay garantías de que estas ganancias se vayan a invertir en el propio territorio, máxime cuando estos tratados otorgan poder suficiente a los inversores extranjeros para evitar que las instituciones reglamenten cualquier incentivo a la inversión local. Por lo general, el inversor extranjero puede recuperar su inversión entre 10 a 15 años, permitiendo la aplicación de los beneficios pactados a inversiones realizadas antes de su expiración aunque hubiera terminado la aplicación del tratado, mediante la incorporación en el mismo de la llamada “cláusula de remanencia”.

CONCLUSIÓN

De gran relevancia son los puntos aquí tratados, si se tiene en cuenta durante el año 2015 España fue uno de los países más demandados ante tribunales arbitrales como los que pretenden imponer el TTIP, el CETA y el TiSA. En estos casos, los inversores extranjeros han demandado al Estado español alegando que la reforma normativa sobre energías renovables les había afectado negativamente, exigiendo importantes indemnizaciones para compensar sus pérdidas, para cuya atención el Estado deberá dedicar algunas partidas del gasto público, primero para pagar las elevadas facturas de los abogados y después, para pagar la sanción que le imponga el tribunal arbitral. Así, dichas partidas no podrán ser destinadas a cubrir las necesidades que imponga la realidad social del país, ya que de no atender el pago de las mismas, el Estado se verá sometido a un procedimiento de embargo internacional. Pero la situación es aún más complicada, al haber perdido España su soberanía monetaria, si tenemos en cuenta cómo se ha reducido la recaudación de impuestos en unos 253.559 millones desde el año 2008, según análisis del sindicato de Técnicos de Hacienda, en gran medida debido a las posibilidades que han tenido y tienen las grandes sociedades de eludir su factura fiscal aprovechando los agujeros legales existentes en los ordenamientos jurídicos. Esta pérdida de recaudación se verá incrementada por la reducción de aranceles que traerá la creación de un área de “libre comercio”, que puede ser más o menos importante según los sectores.

La pérdida de recaudación tributaria unida a la aplicación de partidas del gasto público en protección de la inversión extranjera, y unida a la imposibilidad de emitir dinero, condena a la ciudadanía a la pobreza y a una mayor desigualdad por la aplicación de las políticas de austeridad, ya sea recortando gastos, ya sea exigiendo más impuestos.

Estos tratados de libre comercio e inversión son la expresión del neoliberalismo, consolidan el austericidio, en el que medran el fraude, la corrupción y el crimen organizado. A través de los tratados la multinacionales se apropian de los presupuestos públicos y arrebatan el poder al Estado, para implementar de políticas de gasto público que permitan luchar contra el paro y la precariedad laboral (por ejemplo, a través de programas de trabajo garantizado), para luchar contra la pobreza (ingreso mínimo, viviendas sociales, subsidio de agua y energía, asistencia sanitaria, pensiones, y ayudas a dependientes), y continuar luchando contra el fraude, la corrupción y el crimen, dotando de más recursos a las instituciones estatales que tienen encomendadas estas tareas.

En cambio, al dejar una parte del presupuesto en manos de las multinacionales, el trío TTIP-CETA-TiSA obligará al Estado a abandonar sus funciones, con el agravante de que puede estar dejando las puertas abiertas al crimen organizado a través de sociedades pantalla que se harán pasar por inversores. Más de veinte años de NAFTA o TLCAN han dejado mayor paro y precariedad laboral, más pobreza y desigualdad, más fraude, violencia y corrupción.





FUENTES Y NOTAS:  

1 El treaty shopping se produce cuando un residente de un tercer Estado crea una entidad jurídica en uno de los dos países contratantes con el objeto de beneficiarse de los tipos reducidos de las retenciones u otros beneficios fiscales, a los que no habrían tenido derecho de actuar directamente.


2 La ONU plantea un tribunal para juzgar a multinacionales. http://www.publico.es/actualidad/onu-plantea-tribunal-juzgar-multinacionales.html