8 de febrer de 2016

Opinión sobre la creación de un tribunal de inversión en el TTIP – la propuesta de la Comisión Europea el 19/09/2015 y 11/12/2015





No. 04/16
Febrero 2016
Traducción Verónica Gómez

A. El talante general de opinión
La Asociación de Magistrados Alemanes rechaza la propuesta de la Comisión Europea para establecer un tribunal de inversión en el marco del Tratado Transatlántico de Comercio e Inversión (TTIP). La DRB no ve ni base legal para ello ni ninguna necesidad de crear este tipo de tribunal.

La suposición implícita en la propuesta para crear un Tribunal de Inversión de que los tribunales de los Estados miembro de la Unión Europea fallan en garantizar a los inversores extranjeros protección judicial, carece de base real. Si las partes negociadoras han identificado debilidades en esta área individual de los Estados miembro de la UE, esto se podría llevar a nivel legal nacional y ser claramente expuesto y detallado. Deberían ser en este caso los mismos legisladores, y aquellos responsables de la legislación, los que le buscasen un remedio dentro del sistema probado de protección nacional y Europea legal. Solo de esta manera se pueden garantizar los derechos legales de aquellos demandantes que busquen en Alemania y en la UE la justicia a la que tienen derecho. La creación de tribunales especiales para ciertos grupos litigantes es un movimiento hacia delante fallido.

B. Repaso en detalle.
El Sistema de Tribunales de Inversión (ICS) propuesto por la Comisión Europea, que se integraría en el sistema de mediación y consulta, sería responsable de las reclamaciones que infringen las cláusulas de protección de los inversores incluidas en el Tratado (Artículo 1 (1)). De acuerdo con la definición del texto propuesto, las inversiones se extienden a cualquier tipo de activos, incluyendo acciones, participaciones en compañías, derechos de propiedad intelectual, bienes muebles e impagados (Capítulo II, Definición x2). La protección legal de la inversión se extiende de esta manera desde el derecho civil a la ley general de administración pública y el derecho social y la legislación tributaria. La propuesta de la Comisión significaría que el ICS tendría competencia judicial en estas áreas para asegurar la protección total del inversor, quien podría acudir al ICS cuando incurriera en pérdidas a través de la violación de los derechos de protección de los inversores (Artículo 1(1)).

Pérdida de Competencia Normativa.

La Asociación de Magistrados Alemanes tiene serias duda de que la Unión Europea tenga competencia para instaurar este tipo de Tribunal de Inversión. El establecimiento de un ICS obligaría a la Unión Europea y a los Estados miembro, tras la conclusión del acuerdo, a someterse a la jurisdicción del ICS y a la aplicación de ciertos procedimientos internacionales elegidos por el demandante (Art. 6 párrafo 5, subpárrafo 1.; Artículo 7, párrafo 1). Las decisiones del ICS son además vinculantes (Artículo 30 párrafo 1).

Un ICS no solo limitaría los poderes legislativos de la Unión y los Estados miembro, alteraría además el sistema de tribunales establecidos en los Estados miembro y en la Unión Europea. De acuerdo con la Asociación de Magistrados Alemanes, no hay base legal alguna para tal cambio. Como ya afirmó el Tribunal Europeo en su Opinión 1/09 del 8 de Marzo de 2011 sobre el establecimiento de un Tribunal Europeo de Patentes, la Unión mantiene “un sistema completo de remedios legales y procedimientos diseñados para asegurar la revisión de la legalidad de los actos de las instituciones” (párrafo 70). Como en la propuesta de un Tribunal de Patentes que se estaba evaluando entonces, el ICS sería un tribunal que quedaría “fuera del marco legal e institucional de la Unión” (párrafo 71).


Como con el Tribunal de Patentes, sería “una organización con una personalidad jurídica propia bajo la ley internacional”. Está claro que si una decisión del ICS fuera a violar la ley de la Unión Europea, tal decisión no estaría sujeta a “infracciones procedimentales” ni podría exigirse “ninguna responsabilidad financiera por parte de uno o más Estado miembro” (párrafo 88). Consecuentemente, un ICS “privaría a los tribunales de los Estados miembro de sus poderes en relación a la interpretación y aplicación de la ley de la Unión Europea y al Tribunal de sus poderes para responder, por resolución preliminar, a cuestiones referidas por aquellos tribunales y, consecuentemente, alterarían el carácter esencial de los poderes que los Tratados confirieron a las instituciones de la Unión Europea y a los Estados miembro, y que son indispensables para preservar la auténtica naturaleza de la ley de la Unión Europea” (párrafo 89).

La Asociación de Magistrados Alemanes no ve necesidad alguna en el establecimiento de un tribunal especial para inversores. Los Estados miembro son todos estados constitucionales, lo que provee y garantiza el acceso a la justicia a todos y asegura el acceso viable a los inversores extranjeros, al proveer a los tribunales con los recursos necesarios. Por lo tanto, el establecimiento de un ICS es la manera errónea de garantizar la seguridad jurídica.

Además, la Asociación de Magistrados Alemanes hace un llamamiento a los legisladores alemanes y europeos a evitar el recurso al arbitraje dentro del marco de protección de los inversores internacionales.

La independencia de los jueces.

Ni el procedimiento propuesto para la elección de jueces para el ICS ni su puesto reúnen los requisitos de independencia jurídica necesarios en los tribunales independientes. Como tal, el ICS emerge no sólo como un tribunal internacional, sino más bien como un tribunal de arbitraje permanente.

La Carta Magna de Jueces del Consejo Consultivo de Jueces Europeos del 17 de Noviembre 2010 (CGPJ(2010/) hace un llamamiento a la independencia legal asegurada de los jueces en términos profesionales y financieros (párrafo 3). Decisiones respecto a su selección, nombramiento y carrera que deben basarse en un criterio objetivo y debe ser tomado de tal manera que asegure su independencia (párrafo 5). El ICS no reúne ninguno de estos criterios. Las decisiones que podría tomar el ICS no solo se relacionan con cuestiones de derecho civil, sino también del administrativo, laboral, social y fiscal.

La selección de jueces del ICS de entre un grupo de expertos en derecho público internacional e inversión internacional con experiencia en la resolución de disputas comerciales internacionales (Artículo 9, párrafo 4) estrecha considerablemente la extensión de candidatos y asegura el conocimiento experto indispensable en cada legislación sectorial nacional relevante. Estos jueces estarían limitados, por lo tanto, al círculo de personas ya involucrados predominantemente en el arbitraje internacional. Esta impresión se refuerza por el hecho de que el proceso de selección no está todavía diseñado con detalle. No obstante, dependerá de la independencia del comité de selección y su distanciamiento del arbitraje internacional para saber hasta qué punto una selección de abogados nacionales con conocimiento especializados en las áreas correspondientes está garantizada. De momento, esto no está garantizado en absoluto.

Por otro lado, un mandato de 6 años con la posibilidad de otro mandato después, un salario base mensual (“un anticipo”) de aproximadamente 2.000€ para los jueces de primera instancia y 7.000€ para aquellos sirviendo en el Tribunal de Apelaciones, más una compensación por gastos en el evento de dedicación efectiva (Artículo 9, párrafo 12 y Artículo 10, párrafo 12) arrojan duda sobre si el criterio de independencia técnica y financiera de los jueces de una corte internacional se cumple.

DRB-Stellungnahme Nr. 04/16
DRB-Opinion No. 04/16