3 de novembre de 2015

El ISDS debe ser abolido



Declaración del Sr. Alfred-Maurice de Zayas, Experto Independiente para la promoción de un orden internacional democrático y equitativo en la 30ª sesión del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de  las Naciones Unidas

Ginebra, 16 de septiembre de 2015

Señor presidente, Distinguidos delegados, Damas y caballeros,

De conformidad con las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos 18/6, 21/9, 25/15 y 27/9, he identificado en mis informes previos impedimentos para la realización de un orden internacional democrático y equitativo, incluida la falta de transparencia y rendición de cuentas, la ausencia de la participación democrática en la toma de decisiones nacional y mundial, las prácticas económicas, financieras y comerciales asimétricas, los gastos militares y la negación de la autodeterminación.

En este informe, me dirijo a la impugnación del orden internacional planteada por ciertas actividades de los inversores y de las empresas transnacionales que implican mucho más que una interferencia en el espacio normativo de los Estados, sino que en realidad constituyen un ataque a la esencia misma de la soberanía y la autodeterminación, que son principios fundamentales de las Naciones Unidas.

La paradoja debe ser abordada y resuelta, puesto que los Estados que han ratificado los tratados de derechos humanos de aplicación inmediata, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y acordaron la aplicación progresiva de los derechos económicos y sociales, también han entablado acuerdos comerciales y de inversión que obstaculizan, retrasan o hacen imposible el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de tratados de derechos humanos, violando la regla pacta sunt servanda[1].

Una solución a esta paradoja radica en la aplicación del artículo 103 de la Carta de la ONU que estipula que en caso de conflicto entre las disposiciones de la Carta de la ONU y de otros tratados, la Carta prevalecerá. Este reconocimiento debe ser fortalecido y sus implicaciones desarrolladas en la forma de un dictamen consultivo de la Corte Internacional de Justicia que indique que el régimen internacional de derechos humanos prevalece sobre otros tratados y requiere que todos las cortes y tribunales de arbitraje interpreten otros acuerdos a la luz de las obligaciones erga omnes[2] resultantes de los tratados de derechos humanos. Un dictamen consultivo de la Corte Internacional de Justicia debe hacer explícito que la regla pacta sunt servanda requiere que se cumplan los tratados de derechos humanos y que el principio de buena fe implica la obligación de los Estados y los tribunales de interpretar otros tratados, incluidos los acuerdos de libre comercio y de inversión, en una manera coherente con las obligaciones de derechos humanos. La Corte Internacional de Justicia debe aclarar que las disposiciones de los acuerdos comerciales y de inversión deben ser considerados contra bonos mores[3] y, por tanto, inválidas de conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y eliminables de conformidad con el principio de divisibilidad. El dictamen debería reafirmar el principio de que los tribunales nacionales e internacionales no deben hacer efectivas las sentencias o laudos arbitrales que violen el orden público internacional y suponen violaciones de los derechos humanos. El presente informe examina los impactos negativos sobre los derechos humanos de los acuerdos de libre comercio e inversión y la urgente necesidad de reformar el régimen internacional de inversiones, como  reconoce en los Informes sobre Comercio y Desarrollo y los Informes sobre las Inversiones en el Mundo de la UNCTAD, para los años 2014 y 2015.

Mi próximo informe para la Asamblea General se ocupa de los impactos de los arbitrajes de solución de controversias entre inversor y Estado. He confiado en los consejos de los economistas y prestado atención a los informes de los titulares de mandatos de otros Procedimientos Especiales, incluido el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Me adhiero firmemente a los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de 2011 y el marco "Proteger, Respetar y Remediar" de Naciones Unidas. También me baso en los comentarios generales pertinentes y en las observaciones finales de los órganos de tratados como el Comité de Derechos Humanos, y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Mi informe propone un compromiso sensato que promueva los negocios y la inversión extranjera directa al tiempo que garantice la protección de los derechos humanos, teniendo en mente dos ontologías - en primer lugar, por naturaleza, la función del Estado es legislar en el interés público, para avanzar en el bienestar de las personas que viven bajo su jurisdicción. Cada Estado bajo el imperio de la ley debe cumplir con esta responsabilidad y no puede desprenderse de sus obligaciones en derechos humanos por la externalización o privatización de las actividades que son fundamentalmente las funciones del Estado. Por otra parte, antes y después de la celebración de acuerdos comerciales y de inversión, los Estados deben realizar evaluaciones de impacto sobre los derechos humanos, la salud y el medio ambiente.

La segunda ontología es la de los negocios y la inversión, que por naturaleza implican la asunción de riesgos. Es esta toma de riesgos la que justifica la oportunidad de obtener ganancias. Por supuesto, el riesgo significa que a veces el inversor gana, a veces pierde. Las empresas no pueden exigir una garantía de las ganancias de los gobiernos, ni pueden usurpar las funciones del Estado. Existe un seguro de riesgo privado, que lógicamente debe ser visto como un gasto empresarial ordinario.

El mecanismo de solución de controversias inversores y Estados establecido en la mayoría de los acuerdos de inversión bilaterales y multilaterales ha demostrado ser un caballo de Troya y se ha transformado en un sistema privatizado de solución de diferencias, ajeno y opuesto al artículo 14, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que requiere que todos los procedimientos judiciales sean decididos por tribunales independientes, que deben respetar los principios de transparencia y rendición de cuentas. La experiencia demuestra que muchos de los 608 laudos arbitrales que se han dado a conocer han anulado la legislación nacional y han obstaculizado a los Estados en la determinación soberana de la política fiscal y presupuestaria, la regulación del trabajo, la salud y el medio ambiente, y han tenido impactos negativos sobre los derechos humanos, también en terceros, incluyendo un "efecto paralizante" en relación con el ejercicio de la gobernabilidad democrática.

Una dictamen consultivo de la Corte Internacional de Justicia debe declarar que los tribunales de solución de controversias inversor-Estado no operan en un contexto legal separado, estando vinculados por las obligaciones erga omnes impuestas por el régimen internacional de derechos humanos, que impregna todos los ámbitos de la actividad humana y vincula a todos los actores, estatales y actores no estatales por igual. Durante siglos la humanidad ha estado construyendo el Estado de Derecho[4]. Permitir que tres árbitros privados hagan caso omiso de la ley internacional y nacional, así como de las sentencias de los más altos tribunales del Estado, equivale a una revolución contra la ley, siendo un retroceso en términos de legalidad y seguridad jurídica, hacia una tierra de nadie con arbitrajes arbitrarios.

Un orden internacional de Estados soberanos e iguales en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, comprometido con el Estado de Derecho, la transparencia y la rendición de cuentas no debe ser socavado por intentos privados de reemplazarlo por un orden internacional regido por los inversores, especuladores y empresas transnacionales que carecen de legitimidad democrática.

En este contexto hay que recordar que, de conformidad con el artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Estados han de garantizar "un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos". Esto se ve reforzado en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La adopción de los 10 tratados centrales internacionales de derechos humanos y un sinnúmero de resoluciones y declaraciones de la Asamblea General, el Consejo Económico y Social y el Consejo de Derechos Humanos, las Convenciones de la OIT y la OMS, el surgimiento de un sistema de tribunales regionales de derechos humanos capaz de dictas sentencias vinculantes, la Declaración de Viena de 1993 y el Programa de Acción, los Objetivos de Desarrollo del Milenio - todos estos instrumentos a lo largo de varias décadas demuestran que el derecho internacional consuetudinario de los derechos humanos se ha convertido, manifestando opinio juris[5] y un consenso internacional sobre la primacía de los derechos humanos. En consecuencia, la globalización y la inversión deben fomentar un ambiente donde los derechos humanos se realicen plenamente a través de las funciones reguladoras del Estado. Por desgracia, los acuerdos internacionales de inversión están usurpando las funciones del Estado como si los únicos derechos que existieran fueran  los derechos al comercio y a la inversión. Por la misma razón, los Estados no pueden invocar los Arbitrajes Internacionales de Inversiones como pretexto para retrasar el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de tratados de derechos humanos.

No puede permitirse que la globalización se convierta en el gran casino global donde los inversores manipulan el sistema para garantizar que siempre ganen. Un orden internacional democrático y equitativo no es posible si a este “mundo feliz de los negocios" se le permite que atrape a los Estados en su red, dejándoles entrar, pero nunca salir. Puesto que el canto de sirena de la inversión directa extranjera demuestra ser engañoso, los gobiernos deben alejarse de los mitos fáciles y exigir pruebas empíricas de la creación de empleo a través de la inversión extranjera directa y rechazar una "carrera hacia abajo" en términos de derechos humanos.

La modificación o anulación de acuerdos internacionales de inversión pueden ser una tarea compleja, pero mucho menos problemático que, por ejemplo, entablar un conflicto armado. La economía mundial ha tenido que adaptarse una y otra vez para avanzar en la causa de la dignidad humana.

Así ocurrió con la prohibición de la trata de esclavos lucrativa, la abolición de la esclavitud y la descolonización, que fueron reemplazados por otros modelos económicos. Durante siglos la esclavitud era el modelo económico de facto con legalidad implícita; el colonialismo era de hecho el orden internacional. Hoy en día estas prácticas son consideradas como crímenes contra la humanidad. Durante décadas, los arbitrajes de solución de controversias inversor-Estado no han hecho sino alterar el orden internacional, pero no primar sobre la Carta de las Naciones Unidas. Del mismo modo que fueron abandonados otros paradigmas económicos, con el tiempo la solución de controversias inversor-Estado será reconocida como un experimento que salió mal, un intento de secuestrar la constitucionalidad, con el retroceso de los derechos humanos como resultado. Las consecuencias de no modificar o cancelar los tratados bilaterales de inversión y los tratados de libre comercio son más graves que aceptar seriamente la necesidad de revisión de los mismos.

Estoy convencido de que hay amplias oportunidades para las empresas e inversores para hacer ganancias legítimas y entrar en "asociaciones" genuinas con los Estados y no en relaciones asimétricas. La regla de oro debe ser: (a) dar a las empresas lo que es de ellas - un entorno en el que competir de forma justa; (b) devolver a los Estados lo que es fundamental e inalienable de ellos - la soberanía y el espacio político; (c) dar a los parlamentos lo que les pertenece - la facultad de considerar todos los aspectos de los tratados sin secretismo antidemocrático y sin atajos[6]; y (d) dar a la gente lo que es suyo: el derecho a la participación pública, el debido procedimiento y la democracia.

Señor presidente,

Setenta años después de la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas, es el momento apropiado para reafirmar sus propósitos y principios que, de conformidad con el artículo 103, prevalecen sobre otros tratados. Teniendo en cuenta que un orden internacional democrático y equitativo sólo puede lograrse gradualmente a través de la acción concertada de los Estados, las instituciones nacionales de derechos humanos, las organizaciones intergubernamentales y la sociedad civil, presento un plan de acción preliminar con recomendaciones preventivas y correctivas. Permítanme resumir:

Los Estados deben garantizar que todos los acuerdos comerciales y de inversión - existentes y futuros - representan la voluntad democrática de las poblaciones afectadas. Las negociaciones sobre los borradores actuales no deben ser secretas o  por "vía rápida", sino, por el contrario, deben ir acompañados de consulta interactiva y amplia participación pública sobre la base de evaluaciones de independientes del impacto sobre los derechos humanos la salud y el medio ambiente.

Los Estados deben garantizar que los parlamentos, las instituciones nacionales de derechos humanos y los defensores del pueblo estén involucrados en el proceso de elaboración, negociación, adopción y aplicación de acuerdos comerciales y de inversión.

Los Estados deben garantizar que todos los acuerdos comerciales y de inversión reconocen la primacía de los derechos humanos y especificar que, en caso de conflicto, las obligaciones de derechos humanos prevalecen. Los Estados deben mantener su obligación erga omnes de aplicar los tratados de derechos humanos y observar los compromisos de derechos humanos establecidos en los Convenios pertinentes de la OIT, la OMS y la OMPI.

Los Estados deben garantizar que los acuerdos internacionales de inversión no socavan su capacidad para poner en práctica las políticas industriales y macroeconómicas necesarias para el desarrollo, que es un objetivo esencial para el derecho "constitucional" de las Naciones Unidas, y tomar medidas para revisar los tratados bilaterales de inversión existentes y los acuerdos de libre comercio con efectos negativos sobre los derechos humanos. Los Estados deben comprobar si los tratados bilaterales de inversión y acuerdos de libre comercio existentes son consistentes con el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos y sus respectivas Constituciones, y revisar o cancelar dichos convenios en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuando entran en conflicto con las obligaciones de derechos humanos.

El ISDS debe ser abolido. Las disputas sobre inversiones deben estar sujetas a las jurisdicciones nacionales en virtud del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o resueltas a través de un tribunal internacional de inversiones especial con jueces permanentes y salas de casación, que opere de forma transparente en el marco del Estado de Derecho y obligado por una ley que confiera la prioridad a los derechos humanos, el interés público y la soberanía, y desautorice la jurisdicción de un solo sentido, de modo que no sólo los inversores, sino también a los Estados están legitimados para demandar.

Los Estados deben velar por el respeto de las Directrices sobre Empresas y Derechos Humanos por parte de todas las empresas transnacionales que operan en su territorio y extraterritorialmente y hacerlas jurídicamente vinculantes en el ordenamiento jurídico interno.

Los Estados deben negar la validez de solución de controversias inversor-Estado y los laudos del CIADI que violan los derechos humanos. Deben practicar la solidaridad con los Estados que tratan de modificar o terminar los tratados bilaterales o multilaterales de inversión.

Los parlamentos deben asegurarse de que los acuerdos internacionales de inversión contienen disposiciones generales sobre su revisión periódica y modificación, así como disposiciones para la terminación, retiro o suspensión sin "cláusulas de supervivencia" no razonables.

Los parlamentos deben garantizar que los tratados de inversión y los tratados de libre comercio promueven la seguridad alimentaria, la educación, la salud, la sanidad pública y las políticas económicas, y asegurarse de que no interfieran en las competencias estatales en materia presupuestaria y fiscal nacionales.

Los parlamentarios deben resistir el canto de sirena de los grupos de presión de las empresas transnacionales que hacen proyecciones exageradamente optimistas de crecimiento y desarrollo. En su lugar, deberían exigir estudios económicos independientes y evaluaciones de impacto sobre los derechos humanos.

Recomiendo además que:

El Consejo de Derechos Humanos utilice sistemáticamente su Examen Periódico Universal para supervisar los impactos en los derechos humanos de los acuerdos de libre comercio e inversión y dar orientación a los Estados de cómo modificarlos para que se cumplan las obligaciones de derechos humanos. Por otra parte, el nuevo Foro de Derechos Humanos, Democracia y Estado de Derecho debe dedicar una sesión a estas cuestiones.

La UNCTAD debería convocar una conferencia para avanzar en su "hoja de ruta" para la reforma y explorar la mejor manera de revisar o cancelar los acuerdos de libre comercio e inversión existentes.

Todos las agencias y órganos subsidiarios de las Naciones Unidas deben poner los acuerdos internacionales de inversión en su agenda y ofrecer servicios de asesoramiento y asistencia técnica a los Estados considerando que  este tipo de acuerdos han de garantizar la protección de todos los derechos humanos, incluidos los derechos a la alimentación, la salud, el salario mínimo, la mejora de las normas laborales, la igualdad de género y los derechos del niño. En los arbitrajes relevantes de solución de controversias inversor-Estado, estas entidades deben presentar informes amicus curiae[7]. Deben considerar el uso de su competencia en virtud del artículo 96(2) de la Carta de las Naciones Unidas para solicitar dictámenes consultivos pertinentes a la Corte Internacional de Justicia.

Señor presidente,

Un orden internacional democrático y equitativo sólo puede lograrse por los Estados mediante la solidaridad internacional. El desafío planteado por el mal funcionamiento del régimen de inversiones internacional no debe ser subestimado, ya que ha impactado negativamente en el disfrute de los derechos humanos en un número creciente de Estados.

El Consejo de Derechos Humanos podría considerar pedir a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva sobre cuestiones jurídicas pertinentes, o referirse a estas preguntas a la Asamblea General con miras a la obtención de la Corte Internacional de Justicia de una determinación sobre la preeminencia de los tratados de derechos humanos y la nulidad de los laudos de arbitraje internacional que son arbitrarios y manifiestamente infundados. Esas disposiciones de los tratados de inversión que invaden las funciones ontológicas de los Estados deben ser eliminados de conformidad con la doctrina de la divisibilidad como contra bonos mores y contraria al orden público internacional.

Gracias.



Traducción: David Hervás
Está traducción no es una traducción oficial de la Organización de las Naciones Unidas.

Fuente  (en Inglés): 


Informe presentado ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (en español):

Alfred-Maurice de Zayas (nació el 31 de mayo de 1947 en La Habana, Cuba) es un abogado estadounidense, escritor, historiador, experto en el campo de los derechos humanos. Enseñó derecho internacional en Göttingen y Heidelberg antes de comenzar una carrera de jurista de alto rango en las Naciones Unidas en Ginebra, donde ha desempeñado las funciones de Secretario del Comité de Derechos Humanos, y Jefe del Departamento de Peticiones. El 23 de marzo de 2012 fue nombrado por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas experto independiente para la promoción de un orden internacional democrático y equitativo, cargo no remunerado que simultanea con el de profesor de derecho internacional en la Escuela de Ginebra de Diplomacia y Relaciones Internacionales.

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Notas:


[1] Pacta sunt servanda:  lo pactado obliga.
[2] Erga Omnes: frente a todos
[3] Contra bonos mores:  contra las buenas costumbres; ofensivo a la conciencia y al sentido de justica
[4] Rule of law suele traducirse como “Estado de Derecho” o como “Imperio de la Ley”
[5]  Opinio juris: Deber jurídico.
Opinio juris sive necessitatis ; obligación de cumplir un deber jurídico
[6] El llamado Fast track, o atajo legislativo, es la autorización concedida por las Cámaras al Presidente de los Estados Unidos para negociar acuerdos internacionales que el Congreso puede aprobar o desaprobar en su conjunto, pero no puede enmendar ni debatir en detalle. En la Unión Europea, el Tratado de Lisboa impone este sistema como vía única de negociación de los tratados por la Comisión Europea sin necesidad de autorización previa.
[7] Amicus  curiae: presentaciones realizadas por terceros ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro aspecto relacionado, para colaborar con el tribunal en la resolución de la materia objeto del proceso.