25 de juliol de 2015

Un lifting para la protección de inversiones




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¿Que dudas plantea la Comisión Europea con su reforma del Sistema de  Resolución de Controversias entre Inversores y Estados (ISDS)?

Desde enero de 2014 la Unión Europea no negocia más sobre la protección de inversores. Se han abandonado las negociaciones porque las críticas al Sistema de Resolución de Controversias entre Inversores y Estados (ISDS) eran cada vez fuertes. ¿Por qué deberían los inversores tener derecho a demandar a los estados cuando sus beneficios (previstos) se ven afectados negativamente por medidas estatales?

La Comisión Europea puso en marcha una consulta pública en la primavera de 2014. En ella participaron 150.000 personas, y de ellas el 97% dijo no a un ISDS de cualquier tipo, según se informó en 2015. Sin embargo, la Comisión insiste en su postura de mantener la protección del inversor en TTIP y CETA, y sólo intenta "reformar" el sistema vigente para calmar las críticas. El contenido de las propuestas  de reforma del ISDS planteadas por la  Comisión  se hará publico a finales de julio o a principios de  septiembre de 2015. Es muy probable que el tema del ISDS se vuelva a poner sobre la mesa en el otoño, durante la 11ª ronda de negociaciones sobre el TTIP (la fecha todavía no se ha dado a conocer).

En mayo de 2015, Cecilia Malmström, Comisaria Europea de Comercio, publicó algunas de las propuestas de reforma del ISDS. A continuación les ofrecemos un análisis crítico de estas propuestas: 

1. La protección del derecho de legislar  

La Comisión propone la inclusión de un párrafo en el acuerdo del TTIP en el que se establezca el derecho de los Estados de legislar en favor del interés público. 

Este tipo de cláusulas son una práctica común en el derecho de protección de los inversores, pero son ineficaces en la práctica. Siguiendo la lógica de los tribunales de arbitraje, cualquier regulación que reduzca los beneficios estimados es un atentado contra de las "reglas del juego" y por lo tanto tiene que tener una justificación especial.

Para romper este prejuicio, debemos reducir primero los derechos de protección de los inversores a un mínimo aceptable, por ejemplo,
prohibir la discriminación de empresas extranjeras con respecto al trato que se da a empresas nacionales. Pero esto no esta previsto.

2. Los conflictos de interés de los jueces de arbitraje 

La Comisión desea, además, evitar los conflictos de interés de los jueces de arbitraje haciendo una lista de jueces de arbitraje "fiables" y cualificados.

Esta propuesta no cuestiona el sistema. Como ha sido el caso hasta ahora, existen intereses financieros considerables que harán que los jueces tomen decisiones a favor de los inversores para asegurarse el volver a ser designados como jueces en los lucrativos casos subsiguientes. Incluso la Comisaria Malmström lo reconoce.
 
La Comisión no proporciona reglas estrictas para garantizar de manera  efectiva la independencia de los jueces, lo que es una norma básica para el Estado de Derecho. Para ello sería necesario establecer mandatos con un término fijo de duración,  salarios fijos y prohibición de actividades por cuenta ajena en el contexto del proceso de arbitraje.

3. Recursos

La Comisión Europea ha dado un pequeño paso en la dirección del Estado de derecho, proponiendo la introducción de un procedimiento de revisión (appellate mechanism).
 
Es positivo que la Comisión proponga la introducción de la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones de arbitraje en un procedimiento de revisión. Sin embargo, todavía no está claro si se seguirá este camino durante las negociaciones y cuan exhaustiva sería la revisión en una segunda instancia. En vista de las consecuencias considerables que tendrían las decisiones de arbitraje, una revisión completa sería indispensable. Debería abarcar, como en los tribunales nacionales, no solo las cuestiones jurídicas y de procedimiento, sino también los elementos de fondo.

4. Conflictos con la protección jurídica nacional

Por último, la Comisión piensa que es injusto que los inversores puedan invalidar las decisiones de los tribunales nacionales a través de los tribunales de arbitraje para inversiones y, de esta manera, obtener una segunda oportunidad de protección jurídica o incluso una doble compensación. La Comisión quiere remediarlo, obligando a los inversores a decidirse por sólo una de estas vías judiciales. En todo caso, no se podría recurrir al ISDS si anteriormente el inversor hizo uso de las vías judiciales nacionales hasta el Tribunal Supremo Nacional.

El diagnóstico de la Comisión es erróneo, pues supone que el ISDS es una alternativa equivalente a los tribunales nacionales y europeos, y parece olvidar que tanto los procesos de arbitraje como los estándares de protección materiales de los mismos ofrecen ventajas considerables para los inversores. Otro problema es que los inversores no están obligados a dirigirse a los tribunales nacionales antes de iniciar un proceso con el ISDS. Con respecto a esto, las propuestas de la Comisión no cambian absolutamente nada.

Conclusión

En resumen, las respuestas de la Comisión sobre cuestiones claves de una reforma del sistema ISDS no son satisfactorias. A pesar de todos los cambios en los detalles, la Comisión se empeña en proseguir con una combinación dudosa de privilegios para inversores y jueces de arbitraje privados flagrantemente sesgados. Al mismo tiempo, la Comisión mantiene el sistema ISDS intacto en el acuerdo CETA con Canadá. Las numerosas empresas estadounidenses con sucursales en Canadá estarán felices de hacer uso de esta “puerta trasera”. ¡Para evitarlo se debe impedir que el CETA sea ratificado!


Este artículo contiene extractos del estudio de PowerShift “Y (no) se mueven” (aléman). Si desea leer más sobre el tema, le recomendamos además el análisis de las propuestas de reforma (inglés) de la Seattle-to-Brussels Network

Traducción: David Hervás.


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