8 d’abril de 2015

TTIP: ¿REGRESO AL FUTURO?



por Ntina Tzouvala                                                                                              ENGLISH Flag of the United Kingdom.svg
 
La Asociación Transatlántica de Comercio e Inversiones (TTIP) es un claro ejemplo de cómo la proliferación del derecho económico internacional durante las pasadas tres décadas es una parte esencial del programa neoliberal y por lo tanto ‘parte del problema'.

En 1954 el economista ordoliberal[1] W. Röpke[2] estuvo invitado en La Haya para presentar un trabajo sobre en la relación entre la economía neoliberal y el Derecho Internacional. En este instructivo discurso titulado ‘Orden Económico y Derecho Internacional'[3] Röpke observó que el siglo XIX, siendo por excelencia el tiempo del liberalismo económico, careció de documentos legales internacionales sobre libre comercio, protección de inversiones, etc. Para él esto no era una contradicción, sino una manifestación de consenso político: ya que  estando todos los gobiernos occidentales de acuerdo en los méritos de economía de libre mercado, no había necesidad práctica de protegerla mediante una legislación internacional adicional. Fue más bien la experiencia del ‘proteccionismo’ de entreguerras y el legado persistente de las políticas Keynesianas y de diferentes legislaciones que según Röpke interrumpieron la libre competencia, lo que hizo necesario que el Derecho Internacional evolucionase para devenir Derecho Económico Internacional. En su argumento, el Derecho Internacional es generalmente entendido como una garantía contra las tendencias anti-competitivas del Estado en una época en que el movimiento obrero, el keynesianismo, la existencia y el atractivo del bloque socialista y la paulatina aparición  de los estados poscoloniales, parecían hacer añicos la creencia del siglo XIX de que las ventajas del libre mercado libre eran tan obvias que no se necesitaba a nadie para defenderlas en el ámbito internacional.

La concepción de Röpke de la relación apropiada entre el Derecho y la Economía estaba también influida por su profunda simpatía por lo judicial venido a cuestiones económicas. En su 1942 libro ‘La Crisis Social de Nuestro Tiempo' Röpke lamentó el secuestro del Estado por ‘la chusma de los intereses particulares’. Tal retórica no fue inusual en la jerga ordoliberal. Aun no siendo los ordoliberales Nazis, compartieron con los Nazis la creencia de que el Estado de Weimar fue débil porque estuvo muy fuertemente influido por el movimiento obrero y por tanto asumió funciones de Estado Benefactor que lo debilitaron. El ‘remedio’ de Röpke a esta pretendida debilidad era una decidida transferencia de poderes al poder judicial, ya que entendía que  los jueces son la rama de gobierno menos susceptible a las presiones de la lucha de clases y los movimientos democráticos[4].

Los Tratados Bilaterales de Inversión y otros parches legales: construyendo una constitución neoliberal global

Aún cuando Röpke nunca consiguió el estatus de celebridad de Friedman o Hayek, su pensamiento es esencial para comprender plenamente los objetivos y la función social del TTIP, actualmente negociándose entre la Unión Europea y los EE.UU.[5]

Cualquier análisis socio-legal del acuerdo tendría que empezar por reconocer que siendo las tarifas arancelarias aplicables al comercio transatlántico mínimas, el TTIP claramente se desvía del paradigma legal de posguerra que principalmente buscaba minimizar las barreras arancelarias. Más bien, forma parte de la tendencia que tras los años 1990 se manifiesta en los intentos de regular internacionalmente literalmente cualquier aspecto de la legislación doméstica, desde los  procesos administrativos (caso Gamba-Tortuga[6]) a la regulación de sustancias percibidas socialmente como peligrosas (caso Comunidad Europea-Hormonas[7]) que de alguna manera pueden tener un efecto adverso sobre el  libre comercio. La Comisión Europea admite que la regulación doméstica es el punto focal de las negociaciones del tratado y la justificación que proporciona del mismo es que una mayor armonía reguladora minimizaría costes de inversión para empresas en ambos lados del Atlántico[8].

Curiosamente, la Comisión intenta tranquilizarnos diciendo que esto no devendrá en una carrera hacia abajo, sino en una ‘carrera hacia arriba' (sic). Uno de sus principales argumentos en ese frente es que los ‘reguladores, es decir, las autoridades que proponen, adoptan e implementan los controles bajo discusión, serán parte en las negociaciones’. Este punto, de hecho nos lleva a uno de los capítulos más polémicas del TTIP: el Mecanismo de Resolución de Disputas entre Inversores y Estado (ISDS). En un nivel muy básico, este capítulo, si finalmente deviene parte del acuerdo final, concederá a los inversores (pero no a los estados) el derecho de plantear reclamaciones ante un tribunal arbitral internacional para que éste resuelva si el tratado ha sido violado. Por ello, aunque la Comisión argumenta que la participación de reguladores en el proceso de negociación salvaguarda intereses sociales como el medio ambiente o la protección de la salud pública, guarda silencio sobre el hecho de que la aplicación cotidiana del TTIP no descansará al final del día en nuestros representantes políticos, ni siquiera en tribunales nacionales, sino en árbitros internacionales.

Ciertamente, esta cláusula no tiene  nada fundamentalmente nuevo. La primera cláusula ISDS apareció en 1959 en un acuerdo de comercio bilateral entre la orgullosamente ordoliberal República Federal Alemana y Pakistán. La ola de nacionalizaciones de recursos naturales por parte de los estados poscoloniales durante las tres primeras décadas de la posguerra y los intentos de esos estados de desafiar el statu quo legal internacional que decretaba el saqueo colonial de su riqueza, hacían necesarias salvaguardas contra este reto (parcial) al poder corporativo. Los argumentos invocados para justificar esta elección política era una mezcla de neoliberalismo (‘la inversión extranjera es único camino hacia la prosperidad') y de discurso “civilizatorio” decimonónico (‘los sistemas legales de los Estados del Tercer Mundo son demasiado primitivos para garantizar correctamente las inversiones y sus jueces demasiado inexpertos o corruptos'). Este proceso logró su apogeo después de la caída del Muro de Berlín y el creciente triunfalismo de mercado. Miles de Tratados de Inversión Bilateral fueron concluidos creando un sólido nexo legal internacional de políticas neoliberales. Más adelante el NAFTA[9] extendió estos acuerdos al corazón del mundo ‘desarrollado’. Como no puede sorprender a nadie, los árbitros, que han mostrado tener un perfil desproporcionadamente vinculado al derecho mercantil corporativo[10], revelaron un sesgo manifiesto a favor del mundo de los grandes negocios. Bastaría decir que The Economist recientemente denunció[11] al arbitraje  por ser excesivamente pro-empresarial.

En el ámbito legal, este cambio estuvo facilitado por la aparición de lo que Andrew Lang ha denominado ‘nueva imaginación legal'[12]. Tanto para la Organización Mundial del Comercio y como para el NAFTA esta nueva imaginación legal significó que un número cada vez más creciente de regulaciones domésticas iban a ser consideradas discriminatorias y por tanto sólo permisibles bajo condiciones específicas y limitadas. Por ejemplo, bajo el capítulo 11 del NAFTA una empresa de gestión de residuos de EE.UU. desafió con éxito una prohibición temporal canadiense a la exportación de residuos tóxicos. Aunque la prohibición se aplicó de modo general sin discriminación por nacionalidad, el tribunal arbitral sentenció que Canadá había violado artículos 1102 (tratamiento nacional) y 1105 (estándares mínimos de tratamiento) del NAFTA. De modo parecido, cláusulas de expropiación han sido interpretadas liberalmente (en el sentido dual de la palabra) para que incluyan la “expropiación indirecta”, lo que afecta a cualquier medida reguladora que afecte adversamente un inversor extranjero. Dada nuestra extensa experiencia histórica y dado que el TTIP incluye cláusulas similares, redactadas en términos muy generales, no hay ninguna razón para creer que el mecanismo ISDS del TTIP no seguirá estos ‘precedentes’.

Lo que es relativamente nuevo aquí es la introducción de tal mecanismo en un acuerdo de comercio e inversión pactado exclusivamente entre economías y sistemas legales ‘desarrollados’. Esta evolución prueba claramente cómo la inclusión de tales cláusulas en los acuerdos bilaterales siempre ha obedecido a motivos políticos y no es una consecuencia del carácter presuntamente problemático de los sistemas legales de los estados ‘en vías de desarrollo'. Aún más, se ha recurrido a la articulación de argumentos cuestionables para apoyar esta decisión motivada políticamente. Entre estos argumentos mi favorito[13] es el que sostiene que no hay diferencia fundamental entre la  protección internacional de los derechos humanos y las cláusulas ISDS, y desde el momento que aceptamos aquella no hay ninguna razón para rehusar las cláusulas ISDS. Esta difusión de tratados de comercio e inversión y de las correspondientes cláusulas ISDS nos advierte de una ‘constitucionalización' actualmente en proceso de las políticas neoliberales en un nivel internacional, cerrando el paso a las opciones políticas a que estábamos acostumbrados.

Preguntas incómodas

En una carta recientemente filtrada[14], doce ministros de comercio de estados miembro de la UE, dirigidos por el Reino Unido[15], urgieron a la Comisión Europea la inclusión de la cláusula ISDS en el texto final, a pesar de las protestas de movimientos sociales e incluso de algunos gobiernos (Alemania presuntamente está dirigiendo el campo opositor). Tanto este movimiento como los argumentos de Röpke destacan un aspecto crucial de la visión neoliberal del estado: su bien conocida fobia al estado está conformada por una extraña concepción del mismo. Esta concepción confunde el estado con el legislativo y la parte superior del ejecutivo (el gobierno), mientras que el papel creciente del poder judicial no es cuestionado y es de hecho alabado como salvaguardia de la libertad económica. Aunque esta tendencia es también común entre algún representante del pensamiento liberal tradicional, ha alcanzado su apogeo teórico y práctico en nuestra era neoliberal. En tanto que la política está conceptualizada por el neoliberalismo como inherentemente adversa al individuo, la rama judicial del gobierno muestra la mayor de las inmunidades a esta presunta amenaza, lo que la convierte en el foro ideal para la toma de decisiones. En el caso del TTIP esta judicialización es también parte de una internacionalización en marcha de los procesos de toma de decisión en los asuntos económicos. Dado que históricamente los movimientos sociales progresistas tienden a actuar en el nivel nacional (incluso cuándo han tenido aspiraciones internacionalistas), la ‘deslocalización’ de las políticas económicas produce un efecto de ‘inmunización', que pretende minimizar los efectos de los movimientos sociales en las decisiones políticas. En el caso de la Unión Europea, la conclusión potencial del TTIP significa una ‘doble' inmunización, ya que la Unión Europea ha asumido un significativo papel en el sometimiento de los estados a las reglas y la ética de la austeridad.

Esta observación está bien lejos de ser una llamada al proteccionismo y al nacionalismo económico. No obstante, el TTIP es un claro ejemplo de cómo la proliferación del Derecho económico internacional durante las pasadas tres décadas es una parte esencial del plan neoliberal y por tanto, es, en palabras de David Kennedy, ‘parte del problema'[16] . Esto va en contra de las creencias más profundamente arraigadas entre los profesionales del Derecho Internacional, quienes persistentemente se quejan de que el problema con el Derecho Internacional es su ineficacia o su insuficiencia. En el caso del TTIP, el Derecho Internacional es un instrumento en el proceso de disolución de los restos de la socialdemocracia en Europa y el keynesianismo (de derecha) en los EE.UU. Además, dado el aumento rápido de los partidos antiausteridad de izquierdas, especialmente en el Sur de Europa (Podemos en España, SYRIZA en Grecia), la conclusión del TTIP disminuiría radicalmente el margen de maniobra para cualesquiera gobiernos futuros dispuestos a desafiar la ortodoxia neoliberal.

El futuro de las negociaciones en marcha no está claro. Lo que sí está más claro, es que dados los inmensos intereses en juego, sólo la movilización popular podría parar la conclusión del TTIP y otros acuerdos relevantes (CETA entre la Unión Europea y Canadá, el TPP entre Australia, los EE.UU., Japón y otros estados ribereños del Pacífico). Si tales acuerdos son ratificados, entonces tendremos que afrontar sistemas políticos donde la libertad de expresión y la acción política estarán perfectamente garantizadas, por la sencilla razón de que no serán capaces de cambiar mucho.

Traducción : David Hervás

Ntina Tzouvala es una doctoranda que trabaja a tiempo parcial en la facultad de Derecho de la Universidad de Durham. Este texto procede de un trabajo titulado ‘Resistiendo al TTIP: Cuál es el papel de la Teoría del Derecho Internacional' presentado el 3 de septiembre de 2014 ante el Grupo de Interés en Teoría del Derecho Internacional de la Sociedad Europea de Derecho Internacional (ESIL/SEDI)




[1] Ordoliberalismo: versión del liberalismo “a la alemana” desarrollado por la llamada Escuela de Friburgo http://www.enciclopediadelapolitica.org/Default.aspx?i=&por=o&idind=1108&termino=
Para la distinción entre ordo-liberales y neoliberales americanos ver: Michel Foucault, Naissance de la biopolitique, (Gallimard,‎ 2004). Editado en español: Nacimiento de la biopolítica (Fondo de Cultura Económica, 2007).
[3] Wilhelm Roepke ‘Economic Order and International Law’ 86 Recueil des Cours 203
[4] ‘Es ahora aconsejable, más que en el pasado, hacer de los tribunales órganos de la economía y confiar a sus tareas de decisión lo que era anteriormente confiado a autoridades administrativas.' En: Wilhelm Roepke, Die Gesellschaftskrisis der Gegenwart. (Rentsch, Erlenbach Zurich 1942). Editado en Español: La crisis social de nuestro tiempo (Ciudadela Libros, 2010).
[5] Dardot y Laval argumentan que la misma UE constituye un proyecto de institución ordo-liberal: Pierre Dardot, Christian Laval, La nouvelle raison du monde: essai sur la société néolibérale (La Découverte, 2010). Editado en español : La nueva razón del mundo (Gedisa, 2013)
[9] Tratado de Libre Comercio de Norteamérica, suscrito entre EE.UU., Canadá y México, vigente desde 1994. http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_Libre_Comercio_de_Am%C3%A9rica_del_Norte
[12] Andrew Lang, World Trade Law after Neoliberalism: Re-Imagining the Global Economic Order (OUP 2011), pp. 271  
[14] http://blogs.ft.com/brusselsblog/files/2014/10/ISDSLetter.pdf Los estados miembros firmantes son España, Reino Unido, República Checa, Chipre, Estonia, Dinamarca, Finlandia, Croacia, Malta, Lituania, Irlanda, Suecia, Portugal y Letonia.
[15] Es irónico el hecho de que el gobierno de Reino Unido sea uno de los partidarios más vociferantes del ISDS, y al mismo tiempo le repugnan los “jueces no electos” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
[16] David Kennedy, The international human rights regime: still part of the problem? en Examining Critical Perspectives on Human Rights, Rob Dickinson, Elene Katselli, Colin Murray and Ole W. Pedersen , Editors (Cambridge University Press, 2012).

POSTS EN NUESTRO BLOC SOBRE EL TTIP :

ATTAC, asociación sin ánimo de lucro, denuncia que el pasado 5 de noviembre fue publicada en el BOE la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en virtud de la cual la reproducción total o parcial, así como la descarga del material de esta página es susceptible de ser gravado por un canon a cobrar por CEDRO, en contra de nuestra voluntad, y por tanto solicitamos su inmediata derogación.          
 
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